불자변호사 하동길 변호사의 생활법률이 시작됩니다. 우리 생활 속에서 일어나는 법률문제를 매월 질문에 답하는 방식으로 풀어갑니다.

집안의 선조들의 묘가 모셔진 선산을 종중원이 모여 선출한 대표자 3인 명의로 등기를 하였습니다.

그러나 최근 부동산가격이 상승하자 등기명의인 3명이 서로 짜고 종중의 선산을 매도하였습니다.

이들을 처벌하고 선산을 다시 찾을 수 있는지요?

종중원들이 대표자를 선출하고 그들애게 선산의 소유권을 위탁 하는 일은 우리 사회에는 흔히 있는 일입니다.

이들은 종중원의 신임을 얻는 사람이 선산을 마음대로 처분하리라 고는 생각지 못했을 겁니다.

부동산에 관한 법률 중「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 （약칭 부동산실명법）에 의하면 이 법률의 시행일인 1995년 7월 1일 이 스후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로만 등기하도록 의 무화하였습니다.

즉,「부동산실명법」제4조에 의하면, 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기도 무효가 됩니다.

그리고 이 법 시행 이전에 명의신탁 한 경우에는 같은 법 제11조가 정하는 바에 따라 실명등기 등을 하여야 합니다.

또한 그 유예기간을 1996년 6월 30일까지 하였습니다. 다만 그 이전에 소송이 법원에 제기된 경우에는 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 등을 하여야 합니다.

그러나 같은 법 제8조 제1호는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 피하려는 목적으로 명의를 신탁하지 아니하는 경우로 종중이 보유한 부동산에 관한 등기를 종중（종중과 그 대표자를 같이 느 표시하여 등기한 경우를 포함）외의 사람 명의로 등기한 경우에는 위와 같은 제한을 받지 않도록 예외를 규정하고 있습니다.

그리고 횡령죄에 관하여「형법」제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.

따라서 위 사안에서 선산의 등기명의인들은 종중소유 선산의 명의수탁자로서 명의신탁자의 종중 재산을 보관하는 지위에 있는 사람들이므로, 그들이 위 선산을 임의로 처분한 행위는 「형법」재355조제1항의 횡령죄에 해당한다고 할 것입니다.

판례도 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다. （대법원 2000.2.22. 선고99도5227판결）

그러나 명의신탁 관계로 4기부에 등재된 명의인은 대외적으로는 정당한 소유자로 인정되므로 등기명의인 3명과 매매계약을 체결하여 선산을 매수한 사람은 특별한 경우를 제외하고는 적법하게 소유권을 취득하게 될 것입니다.

따라서 귀하의 종중 명의로 위 선산를 다시 찾기는 어려울 것으로 보이고, 임야를 불법으로 매매한 대표자 3명에 대하여는 민사상 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상 책임을 물어야 할 것으로 생각됩니다