불자변호사 하동길 변호사의 생활법률이 시작됩 니다. 우리 생활 속에서 일어나는 법률문제를 매 월 질문에 답하는 방식으로 풀어갑니 다.

저는 김씨 소유인 아파트단지 내 아동복상가를 미용실로 변경하여 운영하기 위하여 임차하려는 계약을 체 결하려고 하였습니다. 그러나 상가번 영회 에서는 상가관리규약상 ‘분양 당시 정해진 업종을 운영하고 그 용도를 임의로 변경할 수 없고, 업종을 변경하고자 할 경우에는 선점한 동일업종 운영자의 동의를 얻은 다음 상가운영자 전원의 동의를 얻어야 하며, 점포의 인수인계시에도 인수자는 전임자의 권리와 의무를 승계하기로 한다.’는 내용의 업종제한규정이 있고, 이미 미용실을 운영하고 있으므로 제가 미용실을 운영한다면 영업금지가처분을 신청하겠다고 합니다. 상가번 영회 에 가입하여 관리비 등을 납부한 자는 김씨가 아니며 소유자는 번영회에 가입한 사실이 없으므로 위 상가관리규약의 적용을 받지 않는다고 주장하면서 저에게 임대차계약을 체결하자고 합니다. 이러한 경우 누구의 주장이 옳은지요? 

「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제23조 제 1항은 건 물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으 로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행 을 목적으로 하는 관리단을 구성한다고 규정하고 있습니다.

그리고 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 위 법에서 규 정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있고（같은 법 제28 조 제 1항）, 위 법 또는 규약의 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의 가 있는 것으로 봅니다. （같은 법 제41조 제 1항）

또한 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있고 （같은 법 제38조 제2항）, 위 법 제41조 제 1항의 서면에 의한 결 의 역시 대리인에 의하더라도 가능하다고 보아야 할 것이며, 이러한 결의에 의하여 설정된 규약은 구분소유자의 특별승계 인 및 점유자에 대하여도 효력이 있는 것입니다（같은 법 제42 조제 1항, 제2항）

판례는 “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제 1항 소 정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단 체라 할 것이고（대법원 2005, 11. 10, 선고 2003다45496판결）, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 집합건물의 소유및 관리에 관한 법률 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행 할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다.”라고 하면서 （대법원 2002, 12. 27, 선고 2002다45284판결）,

“상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자 가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으 로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가 번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만 이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지 가 있으며, 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단규약으로 서의 효력을 갖게 된다.”고 하였습니다. （대법원 1996. 8, 23 선고 94다27199판결）.

따라서 위 사안의 경우에도 상가번영회가 위 판례에서 설 시하는 것처럼 운영된다면 상가번영회는 관리단으로서의 성 격을 겸유하고 상가관리 규약은 관리단규약으로서의 효력을 갖게 될 것이므로 그 규약상 업종제한규정은 비록 김씨가 위 상가번영회에 가입하지 않았다고 하더라도 김씨에 대하여 그 효력이 미친다고 할 것입니다. 따라서 귀하도 임대차계약을 체결하지 않음이 좋을 듯합니다.